Spain: The new Convention and the Spanish 'desaparecidos'

The Spanish Judge Baltasar Garzón received a lot of attention from the media in the last weeks. The reason for this is his own decision to investigate Franco and his highest ranks officials for crimes committed between 1936 and 1951 and to clarify the disappearance of more than 114,000 people. The latest news from the Spanish media reports that the prosecutor’s office has appealed Garzon’s decision before the Criminal Court on the grounds that an investigation of this magnitude would inevitably end up in a general inquisition, which is forbidden in the Spanish Constitution. Aim for human rights has been closely following these developments, and we are surprised to see that the International Convention for the Protection against Enforced Disappearances has not or hardly been brought into the discussion at all. Spain has signed this convention, which means there is a compromise to ratify and implement it. Once this convention is ratified, Spain will be obliged to create a legislation that penalizes enforced disappearances. If this case is closed now, it could be opened again as soon as the convention is ratified and implemented. With this article Linking Solidarity, a programme of Aim for human rights, wants to bring to attention this commitment, and remind that according to this Convention the crime of enforced disappearances continues until the victims are found, identified and returned to their families. Continue reading this article in Spanish

La nueva Convención y los desaparecidos de España

Aim for human rights ha seguido desde Holanda con mucho interés la ola de reacciones que ha desencadenado la noticia de la decisión del Juez Garzón de abrir una investigación sobre la responsabilidad penal de altos mandos del régimen franquista por casos que conllevaron la desaparición de 114.266 personas entre 1936 y 1951. En particular nos sorprende el uso por parte de la fiscalía de argumentos que ya han sido ampliamente debatidos y descartados varias veces durante debates de negociaciones de tratados normativos de derecho internacional por el pasado. Más que nada, lo que nos extraña es la poca atención que recibe la nueva Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas en el debate, ya este instrumento reviste mucha relevancia para las preocupaciones actuales del debate sobre desapariciones del pasado en España.

Los casos de desapariciones de españoles durante y después del conflicto civil entran en la definición de desaparición forzada de este instrumento, que define la desaparición forzada como “el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley”.  Este nuevo tratado de derechos humanos que fue abierto a firmas en febrero del 2007  y aunque faltan quince ratificaciones para que entre en vigor, tiene su relevancia para España  de varias formas:

• El texto de la nueva convención confirma o da argumentos adicionales para las interpretaciones presentadas por el Juez Garzón en el auto sometido.
• El hecho de que España ha firmado este nuevo tratado y se ha comprometido a ratificarlo da a las nuevas normas un cierto peso político.
• Los cambios normativos que va a exigir la implementación de esta convención en los próximos años ya se tendrían que tomar en cuenta, para evitar tener que repetir juicios y debates dentro de relativamente corto plazo.
  
• Al revés, las dificultades en llegar a una calificación jurídica en este caso subrayan la necesidad y urgencia de muchas de las normas nuevas que se tendrán que intro ducir en el ordenamiento jurídico español siguiendo la ratificación de la convención

El texto de la convención y los debates para llegar a este texto han reconfirmado el carácter de crimen continuo de la desaparición forzada. Se concluyó que el plazo de prescripción de la acción penal tiene que ser “prolongado y proporcionado a la extrema gravedad de este delito” y que este “se cuente a partir del momento en que cesa la desaparición forzada, habida cuenta del carácter continuo de este delito”. Ya que los casos de los desaparecidos citados en el auto no han sido clarificados, el plazo de prescripción aún no ha empezado. El argumento de la fiscalía de que estos crímenes ya prescribieron nos parece absurdo. Tampoco se trataría en este caso de una aplicación retroactiva de normativa, sino de abrir una investigación de un crimen (contra la humanidad) de desaparición forzada que es continuo y se prolonga cada día que no se aclara la suerte o el paradero de las personas desaparecidas.

En la convención (como ya lo había hecho, de forma no vinculante, la Declaración de 1992 para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas) se crea la obligación de los estados de crear un tipo legal incriminando la desaparición forzada como crimen de estado, también cuando no es considerado crimen contra la humanidad (o sea también cuando no ocurre en el contexto de violaciones masivas y sistemáticas).

Si España ratifica la convención, (tal como lo anunció en su compromiso voluntario presentado al momento de poner su candidatura a elección en el consejo de derechos humanos de la ONU en 2008), esta tipificación legal tendrá que ser incluido en el código penal español. Teniendo en cuenta el carácter continuo del crimen, los casos que se iniciaron antes de esta incriminación siempre podrán ser juzgados bajo esta calificación. Esto quiere decir que, en caso que el juicio no prosperara con la calificación jurídica de “delito permanente de detención ilegal, sin ofrecerse razón sobre el paradero de la víctima, en el marco de crimen contra la humanidad”, el mismo caso podrá ser reconsiderado como desaparición forzada cuando España se dote de una tipificación legal de este crimen.

La nueva convención no solo pide la incriminación del crimen de desaparición forzada sino también de las conductas de la persona “que cometa, ordene, o induzca a la comisión de una desaparición forzada, intente cometerla, sea cómplice o participe en la misma; del superior que sabe de una desaparición y omite hacer algo para prevenirla, o obstaculiza su investigación”. También es penalmente culpable el inferior que se defiende con el argumento de la obediencia debida a una orden del superior jerárquico. Para España, esto quiere decir que podrían también abrirse casos en contra de oficiales de rangos más bajos que solo los 34 oficiales mencionados en el auto del Juez Garzón.

La nueva convención crea una obligación de iniciar una investigación preliminar con el propósito de ubicar a las personas desaparecidas. También se estipula en la convención la obligación de seguir con esta investigación. Esto significa que, de todos modos, el Estado español tendrá que tomar “medidas  apropiadas para la búsqueda, localización y liberación de las personas desaparecidas y, en caso de fallecimiento, para la búsqueda, el respeto y la restitución de sus restos”.

Finalmente la nueva convención define las victimas de las desapariciones forzadas, incluyendo a las personas desaparecidas pero también a los familiares, y atribuye a este grupo unos derechos importantes. Cabe resaltar el sentido amplio que se da a la reparación incluyendo la compensación, la restitución, las garantías de no-repetición y  rehabilitación y la readaptación. En este tema también ya se puede anticipar que el Estado español tendrá que tomar unas medidas para el grupo de familiares de desaparecidos del franquismo quienes nunca han beneficiado de ninguna forma de reparación.

Este caso ilustra el vacio normativo en materia de protección contra desapariciones, obligando la prosecución de desapariciones forzadas bajo otros tipos legales, con el riesgo de continuar una impunidad de más de medio siglo, y una desatención de las víctimas que no es de este tiempo. España tiene que ratificar la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra desapariciones forzadas!

Utrecht, 20 de octubre 2008
Ewoud Plate
Oficial de capacitación e incidencia
Programa Linking Solidarity
Aim for Human Rights

Aim for Human Rights es miembro de la
Coalición Internacional contra Desapariciones Forzadas

La Coalición Internacional contra las Desapariciones Forzadas (ICAED) es una red mundial de organizaciones de familiares de desaparecidos y organizaciones no gubernamentales que trabajan de forma no violenta a nivel tanto local como nacional o internacional en contra de la práctica de las desapariciones forzadas. La ICAED fue fundada en 2007 como resultado de los 25 años de lucha de los familiares de desaparecidos y defensores de los derechos humanos por un instrumento internacional jurídicamente vinculante contra las desapariciones forzadas.
 
El propósito principal de la ICAED es trabajar juntos por la pronta ratificación y aplicación efectiva de la Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, que fue aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de diciembre de 2006.

Para más información sobre la convención o la coalición:
www.icaed.org